二0一四年第三期

时间:2015-01-29 信息来源:本站原创 点击数:2624
达 宽 律 师
 
二O一四年第三期
(总第八十六期)
  
四川达宽律师事务所主办                         二O一四年十一月
 
本期视点:民间借贷与非法吸收公众存款行为辨析及法律风险防控
 
本刊顾问:吴宗银   DAKUAN LAW FIRM OF SICHUAN 主编:陈泽刚
 
【本所顾问】
吴宗银 原四川省人大眉山工委副主任
 
【本所宗旨】
宣扬法治精神 促进司法公正 维护社会正义
 
【本所特色】
服务规模化 品牌化(专业化)规范化
 
【本刊编委】
陈泽刚   黄新强   吕 勇    林 静    吴 勇    秦永刚
责任编辑:张 蓉
校对:窦 敬          
印数:260
 
 
【赠阅范围】
 
市级机关,各区县委人大、政府、政协办公室,市属重点企业及本所法律顾问单位
 
 
【普法课堂         导报 目录Content
                                              

     

什么是工伤?
《工伤保险条例》第十四条规定,职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:
(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;
(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;
(三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;
(四)患职业病的;
(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;
(六)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;
(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
 
 
 

 

 
达宽提醒法律热点

民间借贷行为与非法吸收公众存款行为辨析及一般民间借贷中的法律风险防控

                             
 
刑辩风采10 成功案例
 
坚持自首获减轻
                                                
 
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发生交通事故后,车辆保险到期未续保怎么赔偿?

                                           

 

       
 
         【达宽资讯15 律师活动报道

 7月26日,四川达宽(北京)律师事务所成为北京四川企业商会理事单位,北京分所执行主任代广义出任理事。

 
达宽提醒法律热点
 
民间借贷行为与非法吸收公众存款行为辨析
及一般民间借贷中的法律风险防控
 
近段时间以来,由民间高息借贷引发的经济案件在我市频频发生,其中不乏为经济纠纷掩盖下的非法吸收公众存款案件。犯罪嫌疑人往往以投资项目、合伙做生意等可以获取高额回报或高息为名,选择群众、亲戚、朋友、同事借资或融资,最后卷钱跑路。那么,如何防止此类案件的再次发生,大家如何避免落入此类融资陷阱,我想加强大家对民间借贷行为与非法吸收公众存款行为的辨识就显得尤其重要。
一、民间借贷与非法吸收公众存款的甄别
无论非法吸收公众存款还是变相吸收公众存款的行为都具有“非法性”、“公开性”、“广延性”、“还本付息承诺”四个方面的特征,因此,这四个特征也成为了大家辨别非法吸收公众存款行为和合法民间借贷行为的一个切入点。所谓“非法性”是指在我国一切社会公众筹集资金或吸收存款的行为都必须经过中国人民银行的批准,如果特定吸收公众存款行为未经中国人民银行批准,缺少法定的特别授权,就为非法。实践中通常会遇到两种情况,常见的是行为人根本不具备吸收公众存款的主体资格而吸收公众存款比如个人私设钱庄办理存款业务等等,还有另外一种情形就是犯罪行为人虽然具备吸收公众存款资格,但其吸收方法是非法的如实践中一些金融机构为争揽客户擅自提高利率吸收公众存款等。所谓“公开性”是指非法吸收公众存款本身的特征决定了其必须在一定范围内通过一定媒介,如媒体、互联网、推介会、传单、手机短信、口口相传等途径向社会公开宣传,否则无法让社会公众知道,犯罪行为难以达到目的。所谓的“广延性”是指非法吸收公众存款的行为人必须是面向社会不特定多数人吸收资金,而不是仅限于特定对象。实践中非法吸收公众存款的行为人其吸收不特定对象资金的形式一般是发动其亲友到处游说,广泛动员他人存款或者张贴公开的公告通知等招揽存款。而所谓“还本付息的承诺” 是指行为人承诺在一定期限内以货币、实物等方式还本付息或者给付高额回报。这也是非法吸收公众存款的应有之意,只有承诺一定期限内还本付息,才符合“存款”的特征,如果没有还本付息的承诺,就不具有“存款”的特征,行为就不构成非法吸收公众存款。
非法吸收公众存款的表现形式多种多样,难以穷尽,有代表性的表现形式有:不具有真实销售内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房屋产权份额等形式向社会公众吸收资金;以销售商品、提供服务为名,不提供商品、服务或者所提供商品、服务的价格明显高于市场价格,通过承诺回购、代为销售等方式向社会公众吸收资金;以投资入股、委托理财等形式,通过公开宣传并承诺高额回报向社会公众吸收资金等等。在日常生活中,对于民间借贷与非法吸收公众存款两种行为,大家应牢牢把握以上非法吸收公众存款行为的四个特征进行判断,擦亮双眼,在追求更高资金回报的同时谨慎投资,避免落入资金陷阱,造成难以挽回的巨大损失。
二、民间借贷中的法律风险防控
1、签订书面借款合同
借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。书面借款合同是确定借贷双方当事人之间权利和义务关系的最直接的证据,一旦发生纠纷,可以按照书面借款合同的约定来判定双方的责任,确保借贷双方的利益。借款合同的内容一般应包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款,借款合同约定的越明确,就越容易减少纠纷。虽然合同法并未明确要求自然人之间的借贷采用书面方式,但为了避免纠纷的发生,自然人之间借贷的最好采用书面的形式。
需要注意的是:自然人之间的借款合同,是自给付借款时生效的,若仅签订书面借款合同,但未实际给付借款的,借款合同不生效。
2、注意借条和收条的区别
一般意义上的借条仅能证明借贷双方存在借款的合意,相当于借款合同的性质。一般意义上的收条仅能证明一方当事人收到特定数额款项的事实,而对于收到的特定款项属于何种性质的事实,收条一般不能起到证明作用。一般要证明一个完整借贷关系的成立,既需要借条来证明借贷关系的存在,也需要收条来证明借款的实际交付。但在借贷实践中,很多当事人在使用借条和收条时比较混乱,出具的借条和收条也不是一般意义上的借条和收条,有的借条包含了收条的内容,有的收条包含了借条的内容。甚至还有很多当事人拿着不能证明款项交付的借条来主张返还借款,最终均未能得到法院支持。
为了避免纠纷,在借贷双方采用借条等简便形式来证明借贷关系时,签订借条的同时,交付借款时,一定要让对方签订能够证明款项交付的收条。在自然人的借贷中,在只写收条或借条的情况下,无论是采用借条还是收条的名称,其内容必须明确且应包括两个事实:一是双方有借款的合意。二是,借款已经实际交付。
3、利息应明确约定,但不得超过银行同类贷款利率的四倍
借贷双方应当在借款合同或借条中,对是否收取利息及利息的计算方法作出明确约定。特别对于自然人间的借贷,若出借人的本意是收取利息的,就更应该作出明确的约定,否则,其主张利息的权利就很难得到法律保护。因为,合同法已明确规定:自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。所以,自然人间收取利息的借贷,一定要明确约定利息,但利息的约定并非没有限制,为了防止当事人间的高息放贷行为,相关司法解释规定民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数),超出此限度的,超出部分的利息不予保护。
三、企业之间借贷以及企业与公民之间借贷效力的认定
根据我国法律规定,只有金融企业才能对外发放贷款,一般的企业不能对外发放贷款,企业之间的资金拆借行为,实际上是一种违反我国金融相关法律法规的行为,根据最高法院的司法解释,企业之间的借贷行为属于无效行为,双方约定的利息由国家依法收缴。
而企业与公民之间的借贷行为,属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是,具有下列情形之一的,应当认定无效:(一)企业以借贷名义向职工非法集资;(二)企业以借贷名义非法向社会集资;(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(四)其他违反法律、行政法规的行为。
四、复利及利息预先扣除的禁止
《民通意见》第一百二十五条规定:公民之间的借贷,出借人将利息计入本金计算复利的,不予保护;在借款时将利息扣除的,应当按实际出借款数计息。《合同法》第二百条规定:借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。《最高人民法院印发<关于人民法院审理借贷案件的若干意见>的通知》第七条规定:出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的,其利率超出第六条规定的限度时,超出部分的利息不予保护。
根据以上规定,我国法律原则上禁止将利息计入本金计算复利,但若约定的复利未超过国家限定的银行同类贷款利率四倍的,国家有条件的予以保护。对于将利息预先从本金中扣除的行为,则直接按照实际借款数额返还借款并计算利息。
五、充分利用各种担保方式,为借款债权设定担保
根据我国《担保法》和《物权法》的规定,在借贷关系中,可以为主债权设定担保的方式主要有:保证、抵押、质押三种方式,借款人在出借款项时,为了确保将来自己的债权能够实现,可以根据对债务人清偿能力的评估,为自己的债权设定保证、抵押、质押等担保方式。在设定担保方式时,一定要注意不同保证方式法律规定生效要件和担保力度、实现方式的不同,以便为自己的债权设定合理的担保方式,必要时也可以采用多种担保方式并存的方式。
综上,随着国家货币宏观调控措施的收紧,银行放贷越来越谨慎,审核越来越严格,企业和个人获取银行贷款的难度也越来越大,但市场对资金的需求却并未因此而减弱,这种资金供求上的矛盾,使得大量的民间资本开始在借贷市场上活跃起来,但由于目前民间借贷市场上借贷行为的不规范,在民间借贷市场上存在大量的违法借贷行为或潜在风险,不仅影响对民间资本的合法使用,而且也会给社会带来很多不稳定的因素。通过以上简要分析,希望对增强大家的法律意识、避免陷入资金陷阱以及防范一般民间借贷中的法律风险有所帮助。
【撰稿律师:张亢】
 
 
律师简介
     张亢律师,西南政法大学毕业,执业证号:15114201310247064。擅长民商事、经济纠纷、刑事及企业管理运作的法律服务。诚信、专业、勤勉的为客户提供全面的法律服务。
 
 
刑辩风采成功案例
坚持自首获减轻
 
【基本案情】
2014年1月11日20时许,何某驾车与其妻刘某送朋友回家后,途经仁寿县文林镇八达桥十字路口时,遇郑某路中通电话,挡住其前行路线,何与妻好言相劝,郑不但恶语相向且首先脚踢何某,之后双方扭打在一起,双方被人劝开后,郑到路边烧烤店抢得菜刀一把欲找何“报仇”,何见状跑到街对面躲避。后刘为阻挡郑,被郑持刀砍中左侧腰部。郑持刀离开现场,何见妻被砍,逐从车内拿出一把折叠刀追寻郑。何在文林镇金马路二段“好彩美容美发店”外找到郑,郑举起菜刀砍何,何抬起左臂将菜刀挡落在地,郑抓起旁边塑料凳继续攻击何,何右手持折叠刀朝郑胸腹部连刺三刀,郑仰面倒地死亡。何丢掉折叠刀与其妻搭乘出租车到仁寿县人民医院疗伤,因何伤情严重,医院建议何转院前往四川大学华西医院治疗。何在等候救护车转院前往成都华西医院时,其妻打110电话报警,其妻报警时何在其身边,其对刘的报警内容清楚明了。在前往华西医院途中,何再次要求其弟报警,由于地处成都界内,无法拨通仁寿110,其弟拨打114查询到仁寿县公安局值班电话,但拨打后无人接听。当晚民警赶到华西医院将何抓获,何如实供述了其犯罪事实。经仁寿县公安局物证室法医学鉴定,郑系被单刃锐器刺击左胸部致心脏破裂、心功能丧失死亡;刘某的人身损伤程度属轻微伤;何的人身损伤程度属轻伤一级,眉山公信司法鉴定中心鉴定何某伤残等级为十级伤残。
根据《刑法》 第234条…致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。公诉机关认为,被告人何某手持利刃找到郑某复仇,双方互斗过程中致郑某死亡。何某应对郑某的死亡承担责任,依法构成故意伤害(致人死亡)罪,应处十年以上有期徒刑。
【辩护策略】
四川达宽律师事务所张亢、黄新强律师接到该案后,多次会见了被告人何某,深入细致的研究了该案案情。并代表被告人与被害人家属达成谅解。在辩护方案的确定上,二辩护律师认为被告人的行为构成自首,应当减轻处罚,虽与侦查机关、公诉机关多次交换意见,但是仍未被采信。但在庭审时,二辩护律师坚持发表构成自首的辩护意见,同时提出了辩护其他从、减轻情节。
(一)被害人自身具有重大过错,其在醉酒情况下无理取闹、寻衅滋事,不但首先向何发起攻击,且在事态逐渐平息之时,进而手持凶器,将何妻砍伤,直接激化了双方矛盾;
(二)郑案发前曾在上海因寻衅滋事,被公安机关列为网上逃犯予以追逃,郑案发时具有较大的社会危险性;
(三)被告人当庭认罪、悔罪深刻,平时表现良好,系初犯、偶犯且被告人家属积极赔偿被害人损失,并已取得被害人家属谅解。综合考虑,被告人具有诸多从轻、减轻处罚的量刑情节。
 
【辩护效果】
2014年8月13日,人民法院以普通程序公开审理此案。律师的辩护意见最终得到了合议庭的全部采信,当庭宣判:被告人何某犯故意伤害(致人死亡)罪,判处有期徒刑七年。一个面临困境的刑事被告人获得了拯救。被告人何某及其旁听亲属听闻这个判决结果,不禁喜极而泣。他们当庭表示:服从判决,不再上诉。
命途多舛的何某,在律师的悉心帮助下,获得了满意的结果。他们对律师的执著的高超辩护、恪守职责的敬业态度水平和优质法律服务有了毕生难忘的切身体会,对律师的感激更是无以言表。
 
【撰稿律师:张亢】
 
达宽信箱你问我答
 
发生交通事故后,车辆保险到期未续保怎么赔偿?
 
【案情回放】
某日,李某驾摩托车搭乘一人,在直行时与一辆左转弯小轿车撞上,摩托车乘车员一条腿骨折,交警认定,摩托车超载,应承担次要责任,小轿车转弯时没有让直行的车辆先行,应承担主要责任,摩托车乘车人员没有责任。摩托车与小车双方保险都过期了,李某与乘车人员与小车司机协商赔偿事宜,乘车人员与李某是朋友,只想找小车司机赔偿,但小车司机坚持认为摩托车驾驶员及乘车人都有责任,要三方分担损失,终至协商不成。
 
【风险提示】
车辆保险到期后一定要续保,否则出事后不在保险公司保障范围内,所发生事故的一切费用都要自己承担。
 
【法律依据】
中华人民共和国道路交通安全法
第七十六条 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分,按照下列规定承担赔偿责任:
(一)机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。
最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释
第十九条  未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害,当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的,人民法院应予支持。
第二十七条  公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书,人民法院应依法审查并确认其相应的证明力,但有相反证据推翻的除外。
 
【处理办法】
对于责任事故的认定,除有相反证据推翻外,应作为认定本案事故责任的依据。本案中,摩托车搭乘人员即伤者是不应承担责任的。伤者的人身损害费用,应由摩托车驾驶员及小车驾驶员依法共同承担。若伤者不想要摩托车驾驶员承担相关费用,则小车驾驶员应在除去摩托车驾驶员应赔偿部分后再行赔偿。由于摩托车与小车均脱保,所以该赔偿责任应由摩托车驾驶员和小车驾驶员自己承担。
 
【防范建议】
车险的续保工作关系车主的切身利益,不能拖延,为防止给车主带来不必要的损失,车主应在车险即将到期之前及时完成续保,避免车辆脱保上路。
【撰稿律师:范毅洪】
 
 
律师简介
范毅洪律师,2006年四川大学法学本科毕业;2007年进入四川达宽律师事务所;2008年1月取得专职律师执业资格;擅长领域:劳动合同纠纷、工伤赔偿、人身损害赔偿、建筑施工合同纠纷、金融借款合同纠纷、刑事案件。执业理念:诚信、专业、精法、勤勉!
 
 
 
 
达宽资讯律师活动报道
● 7月26日,四川达宽(北京)律师事务所成为北京四川企业商会理事单位,北京分所执行主任代广义出任理事。
● 8月14日上午,我所民商事法律部部长李思行律师应邀到太和工业园区金仁饲料公司对园区内5家饲料生产企业的安全员举行《安全生产法》的法律知识讲座。
● 2014年8月22日,省委组织部组织眉山、乐山、雅安三市组织部门及有关单位在乐山召开“城市基层党建工作联系点片区座谈会”。会上,我所党支部被省委确定为眉山市的城市基层党建工作联系点。
● 8月28日下午,我所执行主任吕勇在眉山宾馆参加“全市司法行政系统学习贯彻习总书记重要指示精神研讨会”。会上,吕主任做了《从法律顾问到风险管制:服务产品化,产品品牌化》的工作汇报。
● 9月26日,我所主任陈泽刚应邀参加2014’首届北京川商众筹大会,并出任本次大会唯一的法律专家评委。
 
● 2014年9月,我所北京分所与北京绿宸控股集团有限公司建立合作关系。
 
●2014年7月,我所北京分所与兴银(北京)投资有限公司建立合作关系。
● 2014年2月25日,受害人朱先生在一起交通事故死亡,我所袁才贵、杨西勇律师接受家属委托后,认为医院存在一定医疗过错,与家属先后五次与该医院负责人协商,医院最终同意并作出了重大让步,使这起生命权纠纷得以圆满解决。受害者家属十分满意和感激。10月10日,受害者儿子蔣青松将锦旗送到所里,盛赞两位律师“法律援助,情暖人间”。
 
 
 
心有多达,路有多宽。
 
—————达宽律师团队竭诚为您服务
 
你戴着荆棘的王冠而来,

 

你握着正义的宝剑而来。
律师,
神圣之门又是地狱之门,
但你视一切险阻诱惑为无物。                    
你的格言:
在法律面前人人平等,唯有客观事实才是最高的权威。
                                          ——胡乔木
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