达 宽 律 师
二OO九年第三期（总第七十期）
本期视点——要相信法律最终还是公正的！
一起历经一审、二审均败诉案件被我所律师成功代理
本刊顾问：吴宗银 主编：陈泽刚
【本所顾问】 吴宗银 原四川省人大眉山工委副主任
【本所宗旨】宣传法治精神 促进司法公正维护社会正义
【本所特色】服务规模化 品牌化（专业化）规范化
【本刊编委】陈泽刚 黄新强 吕勇 林静 吴勇 秦永刚
责任编辑：王秦 校对：冷苏 印数：200份
【赠阅范围】
市级机关，各区县委人大、政府、政协办公室，市属重点企业及本所法律顾问单位
【精彩达宽】成功案例选登
善用兵者，非战而屈人之兵
—— 一起历经一审、二审均败诉案件的成功代理纪实
【编者按】
《孙子兵法》云：夫未战而庙算胜者，得算多也；未战而庙算不胜者，得算少也。多算胜，少算不胜，而况于无算乎！
在当下中国老百姓的眼里，多数观点是：官司败诉了，往往归咎于朝中无人；胜诉了，总认为得益于关系到位。很难从诉求、证据、策略方面反思，而致一审败、二审再败，维权艰难。本案难能可贵的就是当事人锲而不舍，坚信法律是维护其合法权益的利器。后经我所律师的精心谋划、充分准备，圆满结案。
【案情回放】
案件缘起酒酣耳热后的一纸协议。2004年初，汤某与颜某达成协议，汤某同意颜某在自己两楼一底的屋顶修建三间住房居住，颜某象征性的给付汤某几百元钱作为补偿，双方约定颜某只有使用权和居住权，但未约定使用权和居住权的期限。协议签订后，颜某依约修建了三间房屋，但一年后又修建了49 m2的雨棚。2008年初，颜某又强行将原雨棚改建为房屋，汤某阻止未果反被打，一怒之下诉诸法院，要求颜某拆除的房屋，走上依法维权之路。
汤某的一审委托代理人分析案情后认为：1、汤某对该房屋具有合法的所有权；2、该协议书无效；3、颜某所搭建的违章建筑，对汤某合法房屋的妨害，并且造成潜在危险。并以此诉请法院判令颜某立即拆除全部房屋。一审法院以修建合同纠纷为案由进行了审理，审查后认为：1、双方签订的协议有效；2、颜某改建前的雨棚系房屋，2008年的改建行为系对该房屋的完善；3、颜某修建雨棚时汤某未反对视为默认。颜某的前后建房行为不构成侵权。故驳回汤某的诉讼请求。汤某不服，又委托一审代理人上诉，诉请撤销一审判决，判令颜某立即拆除违法建筑物。二审中，颜某向法院提出鉴定申请，要求对其所建房屋是否对汤某的房屋造成安全隐患进行鉴定，而鉴定结果认为未造成安全隐患。同时二审法院仍然认可双方所签协议的法律效力。故驳回上诉，维持原判。至此，汤某历时近一年、耗费了相当的人力、财力、物力，却未能主张合法权益。
难道就这样忍气吞声、哑巴吃黄连？一脸的不甘与迷茫，汤某经推介来到我所。我所彭禄林律师予以热情的接待，在认真听取当事人的案情介绍和研究、分析案件材料后，认为此案虽经一、二审审理，要想推翻原判决，肯定有相当大的难度。但是只要有一线希望，就不应该放弃，作为律师，更应如此。经与当事人进行充分的沟通和综合分析后，汤某与我所签订了委托协议，我所指派李思行、彭禄林律师为本案承办律师。
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接案后，承办律师李思行、彭禄林到一审、二审法院查阅、复印了相关庭审材料，经反复研究案件材料，虽然在原审认定的事实中，有混淆概念和适用法律错误的存在，但是该案的原代理人的诉讼方向和诉讼请求的主张也存在失误。我所承办律师查清：1、汤某系城镇居民，而上诉时原代理人隐瞒其真实身份，称为其农民户口；2、汤某建房的土地使用权性质已转为国有土地使用权；3、汤某与颜某的《协议》系双方真实意思，应为合法有效的；4、根据《协议》的约定，颜某的修建行为应属《民通意见》第86条规定的添附；5、颜某2008年改建的49 m2房屋实为新增添附，依法须取得汤某同意。本案的关键就在于要证明颜某2008年的改建行为并未得到汤某的认可，颜某的行为违反了双方的约定和法律的强制性规定，应系无效。抓住这一关键点，因新增屋面为现浇，部分折降根本无法操作，我们就可以要求颜某依法拆除新增部分，并以此掌握主动权和话语权。但由于一、二审都未提供汤某反对改建的任何证据，故原一、二审法院认为汤某同意颜某的添附行为。事实上，当时遭到汤某的强烈反对，颜某纠集人员强行搬运建筑材料上楼，双方当时发生抓扯。汤某还提到曾向公安机关报案，公安机关也出警予以处理这一事实。在此分析基础上，李思行、彭禄林律师立即调取了这一关键性的证据，同时又对新添附房屋的现场通过摄像作证据固定。并向法院递交了诉状，以颜某未经汤某同意强行添附为由，要求颜某排除妨害，拆除新添附的房屋。法院依法进行审理。经过举证质证、法庭辩论后，在法院的主持下进行调解，在我方提供的无可辩驳的证据和准确的法律依据面前，颜某自知理亏，其行为不可能得到法律的支持，只得调解。后双方达成调解协议，汤某仅以造价取得颜某修建的房屋及装饰的所有权，汤某如愿以偿。
【案件评析】
掩卷长思，作为律师，要想为当事人赢得官司，首要的应该是抓准问题的关键，找到案件争议的切入点，确定正确的诉讼方向，还有就是正视案件事实真相，从证据入手，合理合法地维护当事人的利益，不能为了某种诉求而故意掩盖事实真相，这样将适得其反。要相信法律最终还是公平的。
撰稿人：彭禄林、范毅洪律师
【精彩达宽】业务信息速递
● 8月12日，我所接到眉山市法学会眉法会字（2009）7号通知：(关于中国法学会同意接收贺文等24名同志为中国法学会会员的通知),我所党支部书记、主任律师陈泽刚同志也位列其中，中国法学会特发函及颁证以表祝贺，也肯定了陈泽刚主任及我所在眉山市民主法制建设方面做出的积极贡献。
● 8月25日，我所彭禄林律师受邀接受了眉山电视台记者的采访。采访话题是：某小区业主的私家车在业主所属小区停放后被划伤，业主可否让小区物管公司负责赔偿划伤造成的损失。彭律师依照《物业管理条例》的规定从法律专业角度就此话题回答了记者的提问。
● 8月26日，我所副主任律师林静受邀接受眉山电视台采访。采访主题呼吁关注农村留守女性儿童，不要让罪恶之手伸向幼小心灵。
● 近日,洪雅天顺典当有限责任公司、洪雅和昌电子有限公司与我所副主任律师吴勇签订了企业法律顾问代理合同，截止8月份我所法律顾问单位数量呈现稳步增长，已达近百家。
【达宽提醒】热点解读
酒后驾驶的法律风险
全国开展集中整治酒后驾驶专项行动一周以来，共查处醉酒驾驶2052起，约占查获酒后驾驶起数的14％。公安部交管局表示，专项行动开展以来，酒后驾驶特别是醉酒驾驶出现一定程度下降，但降幅并不明显。
酒后驾驶严重威胁道路交通安全，已经成为道路交通事故的罪魁祸首。既然酒后驾驶的危害如此之大，那为什么还有一些驾驶员“明知山有虎，偏向虎山行”，一次次拿自己和他人的生命、健康、前程开玩笑呢？除了逞强心理、侥幸心理作怪之外，还有一个主要的原因就是对酒后驾驶法律风险没有清醒的认识。
根据我国有关法律法规，酒后驾驶的法律风险主要包括以下三部分：
根据我国有关法律法规，酒后驾驶的法律风险主要包括以下三部分：
第一 行政处罚风险
目前，我国与酒后驾驶相关的法律规定，主要体现在《道路交通安全法》。其中，酒后驾驶，处暂扣1—3个月驾驶证，罚款200—500元处罚；对于醉酒驾驶，则是暂扣驾照3—6个月，罚款500—2000元，并处15日以下行政拘留。
第二发生交通事故后，保险公司的免责风险。
《机动车交通事故责任强制保险条例》明文规定驾驶人醉酒驾驶机动车的，保险公司不予赔偿。我国现行的交强险的赔偿责任限额为6万元。现行的商业保险公司推出的第三者责任保险、机动车损失险，其保险合同条款中都明确约定驾驶人饮酒驾驶的（包括酒后驾驶喝醉酒驾驶），保险公司不负责赔偿。可见，由于酒后驾驶而发生交通事故的，驾驶人将损失数十万计的保险赔偿利益。
第三酒后驾驶的刑事责任风险。
在道路交通事故中，受害人是很容易遭受重创的。如果驾驶人在没有喝酒的情况下发生交通事故致受害人重伤的，即使驾驶人对事故承担全部责任，也不会构成交通肇事罪，不会被追究刑事责任。
但是，如果驾驶人是喝酒的情况下发生交通事故致受害人重伤，那么根据最高人民法院对交通肇事罪的司法解释，即使驾驶人对事故承担的是主要责任（即受害人承担次要责任），也立即构成交通肇事罪，驾驶人将被追究刑事责任，也就是说驾驶人除了承担民事赔偿责任和行政处罚责任之外，还必须追究刑事责任甚至坐牢。如果说驾驶人腰缠万贯，数十万计的保险赔偿利益只是小意思的话，那么失去自由身陷囹圄的牢狱之灾，还能算小意思吗？
世界各国法律法规严禁酒后驾车
美国：司机血液中的酒精浓度超过0.6mg/ml时，无条件吊销驾驶执照。日本：当司机血液中的酒精浓度超过0.5mg/ml时，要判两年以下劳役，罚款5万日元，吊销驾驶执照，同时追究向司机提供酒者的责任。瑞士：司机被发现血液中的酒精浓度超过0.8mg/ml时，终身不准驾车。瑞典：当司机被发现血液中的酒精浓度超过0.5mg/ml时，警方将对其处于一年工资的罚款，对于累犯者，将对当事人处于拘禁并勒令其终生不准驾车。法国：如果司机被发现血液中的酒精浓度超过0.8mg/ml，那么他的行为已经构成犯罪，最多可以判处两年有期徒刑，即使处罚稍为轻微一些，也要被吊销驾驶执照，并且在五年之内不准开车，另外还要交纳3万法郎的罚金。加拿大：加拿大政府规定，凡酒后驾车者，罚款1470美元，监禁6个月，造成他人人身伤害的将被监禁10年，造成他人死亡的被监禁14年。
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【达宽信箱】你问我答
●向医院要病历
来信内容:
我在成都xx医院做了妇科手术合并其它治疗费用总共4300元，但出院时该院不给病历只给了一张B超单子，他说拿去做档案了，我想要病历，请贵所指点一下，谢谢!
回复结果:
你好，你可以持本人身份证明要求医院将病历复印给你并加盖鲜章。
回复律师：范律师
●土地征收赔偿
来信内容:
我原来是农民但现在户口改成了居民，我的土地被征收可以赔偿吗?
回复结果:
你好。根据《土地管理法》和《城市房屋拆迁管理条例》的规定，征收农村或者城市的土地、房屋都应依法给予拆迁补偿。
回复律师：徐律师
【达宽生活】所内活动报道
● 2009年8月7号下午，省消防总队宣传科来我所进行消防安全知识培训。全所律师、见习律师、行辅人员参加了此次培训。自5.12汶川特大地震灾害发生后，国家对安全生产、防灾、减灾工作更加重视，宣传科在此次培训中主要在消防安全初期预防、电器火灾及如何处置方面详细讲解，使全所人员加强了安全防范意识，提升了火灾自救、主动处置及应急能力。
● 近来，媒体连续报道了台湾遭受“莫拉克”强台风袭击，给台湾同胞造成了巨大的生命和财产损失的新闻。两岸感同身受，我市律师积极响应市律协号召向台湾受灾地区和同胞捐款，全市律所共计捐赠善款一万七千二百五十元，其中我所捐款5000元，全部善款已到达市慈善总会。
2009年8月25日我所主任、市律师协会副会长陈泽刚与市司法局副局长叶忠文、律协秘书长宁体成、副会长李崎参加了捐赠仪式，陈泽刚同志接受了眉山电视台采访。他说，我市律师协会向全市律师发出倡仪，全市律师踊跃捐款。这是我市律师开展“中国特色社会主义法律工作者”主题教育实践活动期间涌现出来的好事，我们通过这种方式，向台湾受灾民众表达眉山的深切慰问，希望台湾受灾同胞坚强信心、恢复重建。
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