达 宽 律 师
二OO八年第三期
(总第六十六期)
四川达宽律师事务所主办 二00八年十一月
本 期 要 目
【成功案例选登】
谁动了他的奶酪？
【最新法律法规介绍】
《中华人民共和国循环经济促进法》
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》
【律师时事论坛】
企业内部承包人有没有工资？
【达宽律师动态】
本刊顾问：吴宗银 主编：陈泽刚
【本所顾问】
l 特别顾问：
吴宗银 原四川省人大眉山工委副主任
● 顾问团成员：
李昌麒 西南政法大学教授、博士生导师
赵学清 西南政法大学教授、WTO专家、博士生导师
赵长青 西南政法大学教授、刑法学专家、博士生导师
【本所宗旨】
宣传法治精神 促进司法公正 维护社会正义
【本所特色】
服务规模化 品牌化（专业化） 规范化
【本刊编委】
陈泽刚 黄新强 吕勇 林静 吴勇 秦永刚
责任编辑：黄云
校对：唐碧英 印数：200份
【赠阅范围】
市级机关，各区县委人大、政府、政协办公室，市属重点企业及本所法律顾问单位
【关于我们】
办公地址：眉山市红星西路信和大厦七楼
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成功案例选登 |
谁动了他的奶酪？
—一起民事合同纠纷案件的办案纪实
【案件回放】
陈泽刚律师在庭前多方收集证据，对证据一一审查，对原、被告双方的法律关系作了准确的定位，最终确定代理方案。陈泽刚律师认为：《代理合同》是围绕成都公司代理销售眉山公司开发的商品房而展开，详细约定了成都公司的代理业务范围、代理费用、代理期限、双方的权利与义务、违约责任的承担方式、合同终止变更的条件及程序等内容，根据《中华人民共和国合同法》的规定，眉山公司与成都公司之间是委托合同法律关系，而《代理合同》已被眉山公司依照《合同法》第四百一十条的规定依法解除，解除合同的行为并不构成违约行为，眉山公司无需承担违约责任，且成都公司要求给付合同佣金及赔偿损失的请求并未提供相应的证据证明，因此，成都公司的诉讼请求不能得到人民法院的支持。
一个多月后，此案进入庭审阶段。在法庭审理过程中，成都公司提出双方所签订的《合同》属于委托合同合法有效，在签订后自己全力策划及销售，并超卖所得价款30余万元，但是眉山公司不遵守合同约定，不履行其合同义务不将这30余万给付自己，且擅自解除合同的行为已构成违约，请求法院支持其诉讼请求。陈泽刚律师当庭指出对方提交的12份《商品房购销合同》上没有成都公司及其工作人员的签名盖章不能作为成都公司有38万多元超卖佣金的证据，即成都公司没有证据证实有38万多元的超卖佣金，同时陈泽刚律师还以成都公司及其诉讼代理人无法辩驳的事实依据及法律规定指出：《代理合同》已经于2006年4月18日（解除《代理合同》的函到达成都公司之日）解除，眉山公司不应承担违约责任和赔偿成都公司损失，且成都公司没有遭受任何损失。
在长达5个多月的时间中，眉山市中级人民法院经多次开庭审理，最终全部采纳陈泽刚律师的观点：一、成都公司和眉山公司之间所签订的《代理合同》是委托合同，合法有效；二、眉山公司函告成都公司解除双方签订的《代理合同》符合法律规定，《代理合同》已经已经依法解除，眉山公司不应违约责任；三、成都公司主张的已代理销售房屋佣金及赔偿损失问题，由于未提供足够的证据证明不能成立。并于2008年8月26日，判决驳回了成都公司的诉讼请求。
【案件分析】
《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同： (一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； (五)法律规定的其他情形。”《合同法》第九十四条规定了合同的约定及五类法定解除权，从以上规定看来眉山公司通知解除合同显然是不符合法律规定属于违约行为，这就意味着成都公司诉讼请求应该得到法院的支持。为什么一审法院会判决驳回其诉讼请求呢？
我们应该注意到《中华人民共和国合同法》共二十三章四百二十八条。其中，前八章一百二十九条属于总则部分，是对合同在《合同法》适用中的总概括性规定；而后十五章二百九十九条规定了十五类人们生活中常用的有名合同。虽然《合同法》第九十四条规定了五类法定解除权，但《合同法》在第十五章第四百一十条 “委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”这一条规定了委托合同的任意解除权。显然，《合同法》第九十四条和四百一十条之间有不相一致的地方。那么，在总则部分和分则部分规定不一致的时候，因该选择适用哪一部分的的规定呢？《合同法》第一百二十四条“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”给了我们明确的答案：当分则部分有明文规定是应优先适用，只有在分则中没有明文规定时才适用总则部分。本案纠纷所涉及的《合同》属于《合同法》第二十一章规定的委托合同，眉山公司在取得《商品房预售许可证》之前通知解除合同的行为属于依法行使第四百一十条规定的任意解除权的行为，不构成违约，不应承担违约责任。由此看来，与其谁动了成都公司的盘中奶酪，不如说是那块奶酪还没有放进成都公司的盘中。正是成都公司没有注意到《合同法》的上述规定，没有穷尽法律手段锁定自己的权益，并贸然起诉，因而遭受了败诉。
（撰稿人：蔡江）
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最新法律法规介绍 |
《中华人民共和国循环经济促进法》我国是一个资源匮乏的国家，同时又是一个资源消耗大国，需要珍惜和提高利用效率。为了珍惜和合理利用资源，实现可持续发展，2008年8月29日全国十一届全国人大常委会第四次会议颁布了《中华人民共和国循环经济促进法》，并将于2009年1月1日实施。该法共分7章59条，分别为总则、基本管理制度、减量化、再利用和资源化、激励措施、法律责任和总则。
该法是一部经济法，立法目的是“促进循环经济发展，提高资源利用效率，保护和改善环境，实现可持续发展”。为了实现立法目的，该法确立了一系列的原则和制度，现分别作简单介绍。
一、定义循环经济概念：该法第二条定义“循环经济是指在生产、流通和消费等过程中进行的减量化、再利用、资源化的总称”。主要通过建立“资源——产品——再生资源”和“生产——消费——再循环”的模式有效地利用资源和保护环境，促进以最小的资源消耗、最少的废物排放和最小的环境代价来换取最大的经济效益。
二、坚持减量化优先原则，尽量减少资源耗费和废物排放。总则中第四条规定“发展循环经济应当在技术可行、经济合理和有利于节约资源、保护环境的前提下，按照减量化优先的原则实施。”
三、建立循环经济规划制度，建立总量调控制度，明确资源产出率、废物再利用和资源化率等具体指标并严格控制总量指标。规定国务院和地方各级人民政府应当编制循环经济规划，循环经济规划应当资源产出率、废物再利用和资源化率等指标；县级以上人民政府根据上级人民政府下达的本行政区域主要污染物排放、建设用地和用水总量控制指标内严格落实。
四、建立生产者责任延伸制度。第十五条规定生产列入强制回收目录的产品或者包装物的企业，必须对废弃的产品或者包装物负责回收、再利用或者无害化处置。
五、对重点企业实行重点管理。第十六条规定“国家对钢铁、有色金属、煤炭、电力、石油加工、建材、建筑、造纸、印染等行业综合能源消费量、用水量超过国家规定总量的重点企业，实行能耗、水耗的重点监督管理制度。”
六、强化产业政策的规范和引导，建立合理的激励机制。该法总则中规定：国家制定产业政策，应当符合发展循环经济的要求；减量化一章中规定：定期发布鼓励、限制和淘汰的技术、工艺、设备、材料和产品目录。通过产业政策规范和引导，促进循环经济发展。同时，该法规定的内容尚比较原则和框架，尚须行政法规和规章补充完善，建立合理的激励机制，促进循环经济发展和经济的可持续发展。
该法是一部经济法，主要通过对相关单位进行激励和惩罚来促使相关单位珍惜和合理利用资源，保护和改善环境，实现可持续发展。因此，请各单位根据自身的情况，密切关注国家的循环经济的行政法规、规章和产业政策，用好循环经济法及相关的行政法规、规章和产业政策，实现自身利益的最大化。
最高人民法院出台关于诉讼时效的新规定！
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》。诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院依法保护其权利的法律制度，其目的在于督促权利人及时行使权利，维护法律的秩序。为了准确理解诉讼时效制度，规范统一适用诉讼时效，2008年8月11日最高人民法院审判委员会第1450次会议通过了《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，并于2008年9月1日实施。《规定》共24条，分别从诉讼时效总则、起算、中断、中止、效力、责任等方面进行了系统全面的规定。《规定》侧重于保护债权人利益，最高人民法院民二庭负责人在答记者问时说到：“如果存在既可以做有利于权利人的理解也可以做有利于义务人的理解的情形，那么，在不违背基本法理的基础上，应做有利于权利人的理解。”现在，我们就《规定》做简单介绍：
一、诉讼时效的适用范围。根据《规定》第一条的规定，诉讼时效的适用范围为债权请求权，但债权请求权中的下列债权请求权不适用诉讼时效：（一）支付本金及利息请求权；（二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；（三）基于投资关系产生的缴付出资的请求权；（四）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。《规定》未规定物权请求权，因此物权请求权是否适用诉讼时效还须等待法律或者司法解释的明确规定。
二、法官应被动适用诉讼时效裁判，不得对被告释明诉讼时效。根据《规定》第三条和第四条的规定，被告应在一审期间提出诉讼时效抗辩，且被告未提出诉讼时效抗辩的，法官不应对被告释明及主动审查和适用诉讼时效的规定裁判。
三、诉讼时效起算的新规定。（一）分期履行的，诉讼时效的起算从最后一期履行期限届满之日起计算；（二）不能确定履行期限的，从债权人要求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次主张权利前明确表示不履行债务的，自债务人明确表示之日起计算；（三）合同被撤销的，诉讼时效从合同被撤销之日起计算；（四）因无因管理产生的债务，自债权人知道债务人及债权时起计算。
四、诉讼时效中断的新规定。（一）权利人就同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权；（二）义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，属于“同意履行义务”，引起诉讼时效中断；（三）连带债权人债务中的一人发生诉讼时效中断的，效力及于其他债权债务人；（四）债权转让的，诉讼时效从债权转让通知到达债务人时中断。
[FS:PAGE] （撰稿人：黄云）
律师时事论坛
企业内部承包人有没有工资？
企业内部承包是一个普遍的现象。企业和内部职工签订《企业承包经营合同》，将企业发包给内部职工经营，企业作为发包人按照《企业承包经营合同》收取承包费，承包人按照《企业承包经营合同》支付承包费并按照税收法律的规定解缴税款。《企业承包经营合同》似乎解决了承包双方的所有问题，但真的是这样吗？在企业承包经营时，企业与承包人之间具有双重法律关系，一方面企业作为发包人与作为承包人的职工之间具有企业承包经营法律关系，另一方面企业作为用人单位与作为职工的承包人之间具有劳动关系。而《企业承包经营合同》在一般情况下只围绕承包经营企业而展开，只解决企业承包经营的有关法律问题，不解决因劳动关系而产生的法律问题。因此，《企业承包经营合同》一般不能解决企业和承包人之间的所有法律问题，双方之间因劳动关系而产生的法律问题尚未解决，如企业内部承包人有没有工资。那么，企业内部承包人究竟有没有工资？
根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等劳动法律的规定，企业与作为承包人的职工之间具有劳动关系，应当按照劳动合同的规定向职工支付工资并依法缴纳社会保险。从这方面来说，企业内部承包人有工资，企业应当按照劳动合同的规定向作为承包人的职工支付工资并依法缴纳社会保险。但根据我国税法的规定，企业在承包经营时，依法缴纳各种税款的主体是承包人，承包人是资方，是实际的用工主体。从这方面来看，企业内部承包人就没有工资。
鉴于根据不同的法律会得出不同的结果，我们认为企业在与职工签订《企业承包经营合同》时应充分考虑可能遇到的各种法律问题，并提前约定予以解决，建议在合同中约定作为职工的承包人的工资及社会保险由承包人自己负责或者在确定承包费时充分考虑承包人的工资并将承包人的工资包含在承包费当中。
（撰稿人：黄云）
达宽律师动态
★8月，我所党支部通过四川省司法厅全省律师事务所先进党支部验收。
★我所积极参与我国刑法修正案（七）的立法活动，于
★我所在《中华人民共和国劳动合同法实施条例》颁布后，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等劳动法律的规定，撰写了《关于依法管理劳动关系的法律意见书》并向全部顾问单位分发。
